Obblighi di trasparenza nelle Società partecipate e, in generale, nelle pubbliche amministrazioni
Le recentissime innovazioni in tema di contratti pubblici e di Piano Nazionale Anticorruzione pongono dubbi quanto alla perdurante (o meno) necessarietà di trasmissione al settore trasparenza, ai fini della pubblicazione sul sito internet della società, dei report mensili riguardanti sponsorizzazioni/erogazioni liberali, comunicazioni, consulenti e collaboratori.
La tematica della Trasparenza è stata “rivoluzionata” con il D.Lgs 33/2013 e s.m.i. (in particolare, il D.Lgs 97/2016) che per trasparenza intende “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
Ai sensi dell’art 2 del citato Decreto, “Le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all’art 2bis, garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, tramite l’accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione. Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’Allegato A, nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione e identificazione”.
Ai fini del citato Decreto, per “pubbliche amministrazioni” si intendono anche le società pubbliche di cui al D.Lgs 175/2016 (art 2bis D.Lgs 33/2013).
Occorre, innanzitutto, indagare l’oggetto effettivo di questo obbligo di pubblicità e quali siano le modalità e tempistiche dello stesso.
Innanzitutto, l’art 15 ( come modificato dal D.Lgs 97/2016) prevede obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza. L’ultimo comma dell’art 15 prevede che “Le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati di cui ai commi 1 e 2 entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico”.
Tra l’altro, l’art 22 del D.Lgs 33/2013, relativo agli obblighi di pubblicazione dei dati, al comma 3, prevede che “Nel sito dell’amministrazione è inserito il collegamento con i siti istituzionali dei soggetti di cui al comma 1 (tra cui rientrano le società di diritto pubblico), nei quali sono pubblicati i dati relativi ai componenti degli organi di indirizzo e ai soggetti titolari di incarico, in applicazione degli artt 14 e 15”.
Le società di cui le amministrazioni detengono direttamente quote di partecipazione, anche minoritaria sono, dunque, tenute alla pubblicazione delle informazioni di cui agli artt 14 e 15 D.Lgs 33/2013, relativi agli organi di indirizzo politico e ai titolari di incarichi dirigenziali, di collaborazione e consulenza, in virtù del rinvio disposto dall’art 22, comma 3 che è da intendersi riferito a tutti i soggetti elencati nel medesimo art 22, comma 1 da lett.a) a c).
I dati devono essere pubblicati sul sito istituzionale di ogni ente e società. Nel sito dell’amministrazione è inserito il collegamento con i siti istituzionali degli enti e delle società. Nel sito dell’amministrazione, per ciascuno degli enti e delle società, devono essere pubblicati i dati di cui all’art 22, comma 2 del D.Lgs 33/2013.
A parere di chi scrive, quindi, gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione e consulenza sono tutt’ora persistenti secondo le modalità e tempistiche indicate dalla normativa.
Quanto alle sponsorizzazioni e alle erogazioni liberali, innanzitutto, è possibile ritenersi applicabile l’art 12 L.12 241/1990: sia il contratto di sponsorizzazione sia una erogazione rientrano nella più ampia categoria dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici di cui alla citata norma.
L’art 12 prevedeva che “La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione [ed alla pubblicazione] da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi. L'effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”. La norma, per come era formulata, prevedeva una forma di pubblicità-costitutiva: il provvedimento attributivo di vantaggio economico era subordinato alla predeterminazione e pubblicazione dei criteri e modalità cui le stesse amministrazioni dovevano attenersi. La pubblicità, quindi, riguardava il momento a monte dell’auto-vincolo, cioè del momento in cui venivano determinati i criteri e modalità con cui le amministrazioni ponevano le regole per la determinazione dei vantaggi economici.
Dal primo comma della norma, sono state soppresse le parole “ed alla pubblicazione” dal D.Lgs 33/2013.
L’art 26 del D.Lgs 33/2013, però, disciplina ancora due distinti obblighi di pubblicazione.
In particolare, il comma 1 prevede l’obbligo di pubblicazione da parte delle amministrazioni degli atti con cui sono determinati, ex art 12 L. 241/1990, “i criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari e per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati”. Il comma 2, poi, aggiunge che “Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari alle imprese e, comunque, di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi del citato articolo 12 della legge 241/1990, di importo superiore a mille euro. Ove i soggetti beneficiari siano controllati di diritto o di fatto dalla stessa persona fisica o giuridica ovvero dagli stessi gruppi di persone fisiche o giuridiche, vengono altresì pubblicati i dati consolidati di gruppo.” Il comma 3, infine, prevede che “La pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell’anno solare al medesimo beneficiario”.
Dalla lettura di tutti i commi della norma, pare potersi affermare che, a differenza del passato (in cui era prevista una pubblicità di ogni atto a monte-con efficacia costitutiva per l’atto attributivo del vantaggio economico adottato a valle), oggi è prevista ancora la pubblicità degli atti a monte che rispondono ai caratteri di cui ai commi 1 e 2 dell’art 26. A tale pubblicità, però, è riconosciuta una efficacia costitutiva (“la pubblicazione …costituisce condizione legale di efficacia) solo rispetto ai provvedimenti di concessioni e attribuzioni di importo superiore a mille euro nel corso dell’anno solare al medesimo beneficiario.
Conseguentemente, l’onere di pubblicazione continua a persistere. Questo anche nell’ottica dei principi di trasparenza e accessibilità. Risulta essere cambiata, in parte, l’efficacia riconosciuta alla pubblicazione.
Quanto alle modalità della pubblicazione, alla luce dell’art 8 del D.Lgs 33/2013 deve ritenersi che i documenti contenenti atti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente debbano essere pubblicati tempestivamente sul sito istituzionale dell’amministrazione. Ai sensi del comma 3 del citato articolo, “I dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dal primo gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e, comunque, fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti, fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali e quanto previsto dagli artt 14, comma 2 e 15, comma 4. Decorsi detti termini, i relativi dati e documenti sono accessibili ai sensi dell’art 5”.
I riferimenti normativi citati sono ancora vigenti e non pare pensabile che, una volta introdotto un obbligo di trasparenza, possa poi prevedersi il contrario facendo un ritorno al passato.
Sempre in tema di trasparenza e pubblicità, meritano, a questo punto, un cenno le recenti novità introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs 36/2023) e dal Piano Nazionale Anticorruzione del 2022, adottato con delibera Anac n. 7 del 17.01.2023.
Occorre premettere che il settore cui si fa ora cenno è quello particolare dei contratti pubblici.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici prevede una sezione (Parte II) dedicata alla “Digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.
In questa sezione vengono riaffermati importanti principi riguardanti la pubblicità e la trasparenza (v. in particolare artt. 19 e 20) ma vengono anche introdotte nuove modalità applicative.
Ruolo centrale ha la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’art 62bis del Codice dell’amministrazione digitale che prevede che “Per favorire la riduzione degli oneri amministrativi derivanti dagli obblighi informativi ed assicurare l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa per l'allocazione della spesa pubblica in lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalita' e del corretto agire della pubblica amministrazione e prevenire fenomeni di corruzione, si utilizza la "Banca dati nazionale dei contratti pubblici" (BDNCP) gestita dall'Autorita' Nazionale Anticorruzione ai sensi dell'articolo 213 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
Il Codice prevede, poi, le piattaforme di approvigionamento digitale (art 25), “costituite dall'insieme dei servizi e dei sistemi informatici, interconnessi e interoperanti, utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti per svolgere una o più attività di cui all'articolo 21, comma 1, e per assicurare la piena digitalizzazione dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici. A tal fine, le piattaforme di approvvigionamento digitale interagiscono con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 23 nonché con i servizi della piattaforma digitale nazionale dati di cui all'articolo 50-ter del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82….. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non dotati di una propria piattaforma di approvvigionamento digitale si avvalgono delle piattaforme messe a disposizione da altre stazioni appaltanti o enti concedenti, da centrali di committenza o da soggetti aggregatori, da regioni o province autonome, che a loro volta possono ricorrere a un gestore del sistema che garantisce il funzionamento e la sicurezza della piattaforma”.
Ai sensi dell’art 27, sulla pubblicità legale degli atti, “La pubblicità degli atti è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, mediante la trasmissione dei dati all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea e la loro pubblicazione ai sensi degli articoli 84 e 85, secondo quanto definito dal provvedimento di cui al comma 4 del presente articolo. Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del comma 1 decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici. La documentazione di gara è resa costantemente disponibile attraverso le piattaforme digitali di cui all'articolo 25 e attraverso i siti istituzionali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. Essa è costantemente accessibile attraverso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L'ANAC, con proprio provvedimento da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, d'intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, stabilisce le modalità di attuazione del presente articolo. L'ANAC svolge l'attività di cui al comma 1 con le risorse finanziarie previste a legislazione vigente”.
Con riferimento alla trasparenza dei contratti pubblici, l’art 28 prevede che “Le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 35 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 139, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme digitali di cui all'articolo 25. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione. Per la trasparenza dei contratti pubblici fanno fede i dati trasmessi alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l'ANAC, la quale assicura la tempestiva pubblicazione sul proprio portale dei dati ricevuti, anche attraverso la piattaforma unica della trasparenza, e la periodica pubblicazione degli stessi in formato aperto. In particolare, sono pubblicati la struttura proponente, l'oggetto del bando, l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l'aggiudicatario, l'importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dei lavori, servizi o forniture e l'importo delle somme liquidate. L'ANAC, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, individua con proprio provvedimento le informazioni, i dati e le relative modalità di trasmissione per l'attuazione del presente articolo”.
In effetti, l’ANAC ha adottato una serie di delibere: nella delibera n. 264, all’art 3 (in particolare), sono indicati gli obblighi e modalità di pubblicazione per le procedure avviate dopo il 01.01.2024. La norma citata prevede che “Al fine di assolvere gli obblighi di pubblicazione in materia di contratti pubblici di cui all’articolo 37 del decreto trasparenza, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti comunicano tempestivamente alla BDNCP, ai sensi dell’articolo 9-bis del citato decreto, tutti i dati e le informazioni, individuati nell’articolo 10 del provvedimento di cui all’articolo 23 del codice. 3.2 La trasmissione dei dati alla BDNCP è assicurata dalle piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli articoli 25 e 26 del codice secondo le modalità previste nel provvedimento di cui all’articolo 23 del codice. Ai fini della trasparenza fanno fede i dati trasmessi alla BDNCP per il tramite della PCP. 3.3 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono sul sito istituzionale, nella sezione "Amministrazione trasparente", un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP secondo le regole tecniche di cui al provvedimento adottato da ANAC ai sensi dell’articolo 23 del codice. Tale collegamento garantisce un accesso immediato e diretto ai dati da consultare riferiti allo specifico contratto della stazione appaltante e dell’ente concedente ed assicura la trasparenza dell’intera procedura contrattuale, dall’avvio all’esecuzione. 3.4 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti pubblicano nella sezione “Amministrazione Trasparente” del proprio sito istituzionale gli atti, i dati e le informazioni che non devono essere comunicati alla BDNCP e che sono oggetto di pubblicazione obbligatoria come individuati nell’Allegato 1) al presente provvedimento”.
Oggi la delibera citata è stata aggiornata dal summenzionato PNA-aggiornamento 2023.
Occorre premettere che, nella relazione di accompagnamento al PNA, si legge che “L’aggiornamento 2023 al PNA 2022 risponde all’esigenza di supportare le amministrazioni e gli enti al fine di presidiare l’area dei contratti pubblici con misure di prevenzione della corruzione e per la promozione della trasparenza che possano costituire una risposta efficace e calibrata rispetto ai rischi corruttivi rilevabili in tale settore dell’agire pubblico… la disciplina in materia è stata innovata dal D.Lgs 36/2023 … e in un quadro normativo che .. presenta profili di complessità per via delle numerose disposizioni derogatorie via via introdotte. Ciò nonostante, ad avviso dell’Autorità, la parte speciale del PNA 2022 dedicata ai contratti pubblici risulta sostanzialmente ancora attuale. Pertanto, con il presente Aggiornamento, si intendono fornire solo limitati chiarimenti e modifiche a quanto previsto nel PNA 2022, al fine di introdurre, ove necessario, riferimenti alle disposizioni del nuovo codice”.
In particolare, gli ambiti di intervento dell’Aggiornamento al PNA sono:
- Ls sezione dedicata alla schematizzazione dei rischi di corruzione e di maladministration e le relative misure di contenimento, intervenendo solo laddove alcuni rischi e misure previamente indicati, in via esemplificativa, non trovino più adeguato fondamento nelle nuove disposizioni;
- La disciplina transitoria applicabile in materia di trasparenza amministrativa alla luce delle nuove disposizioni sulla digitalizzazione del sistema degli appalti e dei regolamenti adottati dall’Autorità, in particolare quelli ai sensi degli artt 23, comma 5 e 28, comma 4 del nuovo codice dei contratti pubblici in particolare quelli ai sensi degli artt. 23, comma 5 e 28, comma 4 del nuovo codice dei contratti pubblici (si vedano, le delibere ANAC nn. 261 e 264 del 2023).
Alla luce delle disposizioni vigenti richiamate, delle abrogazioni disposte dal Codice, dell’efficacia differita prevista per alcune disposizioni, si è ritenuto che la trasparenza dei contratti pubblici sia materia governata da norme differenziate, con regimi distinti di pubblicazione dei dati e che possono essere ripartiti come segue:
a) Contratti con bandi e avvisi pubblicati prima o dopo il primo luglio 2023 ed esecuzione conclusa entro il 31 dicembre 2023;
b) Contratti con bandi e avvisi pubblicati prima o dopo il primo luglio 2023 ma non ancora conclusi alla data del 31 dicembre 2023;
c) Contratti con bandi e avvisi pubblicati dopo il 1° gennaio 2024.
a) Contratti con bandi e avvisi pubblicati prima o dopo il primo luglio 2023 ed esecuzione conclusa entro il 31 dicembre 2023: fattispecie disciplinate dal D.Lgs 50/2016 o dal D.Lgs 36/2023; la pubblicazione dati, documenti e informazioni in “Amministrazione trasparente”- sottosezione “Bandi di gara e contratti”, avviene secondo le indicazioni ANAC di cui all’allegato 9 al PNA 2022. Il nuovo Codice, infatti, prevede che le disposizioni in materia di pubblicazione di bandi e avvisi e l’art 29 del precedente Codice continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 (art 225, comma 1 e 2 D.Lgs 36/2023). Rimane ferma anche la pubblicazione tempestiva, per ogni procedura, dei dati elencati all’art 1, comma 32 della L. 190/2012, con esclusione delle tabelle riassuntive in formato digitale standard aperto e della comunicazione ad ANAC dell’avvenuta pubblicazione dei dati e della URL. I dati da pubblicare, comunque, si riferiscono a ciascuna procedura in modo da avere una rappresentazione sequenziale di ognuna di esse, dai primi atti alla fase di esecuzione.
b) Contratti con bandi e avvisi pubblicati prima o dopo il primo luglio 2023 ma non ancora conclusi alla data del 31 dicembre 2023: per queste ipotesi l’ANAc ha adottato con delibera n. 582 del 13.12.2023, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), un comunicato relativo all’avvio del processo di digitalizzazione.
c) Contratti con bandi e avvisi pubblicati dopo il 1° gennaio 2024: gli obblighi realtivi a pubblicità e trasparenza sono assolti in base al nuovo Codice (artt 19 ss in materia di digitalizzazione) e in forza dei provvedimenti ANAC (v. delibere 261 e 264 e successivi aggiornamenti). Quindi, “stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono sul sito istituzionale, nella sezione "Amministrazione trasparente", un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP secondo le regole tecniche di cui al provvedimento adottato da ANAC ai sensi dell’articolo 23 del codice. Tale collegamento garantisce un accesso immediato e diretto ai dati da consultare riferiti allo specifico contratto della stazione appaltante e dell’ente concedente ed assicura la trasparenza dell’intera procedura contrattuale, dall’avvio all’esecuzione”.
Alla luce dell’intero panorama normativo sopra citato, pare ragionevole rassegnare le seguenti conclusioni.
Innanzitutto, i principi, gli obblighi e le regole introdotte in materia di trasparenza con il D.Lgs 2013 e s.m.i. sono tutt’ora valide. Peraltro, proprio nell’ottica della trasparenza (che non può “regredire” ma può solo “progredire”), è ragionevole ritenere che i dati già previsti come conoscibili continuino ad esserlo. Possono certamente cambiare le modalità e le tempistiche: ma gli oneri e garanzie connessi alla trasparenza non possono diminuire ma solo aumentare.
I recenti interventi, normativi e non solo (v. sezione sulla digitalizzazione inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici; le delibere ANAC; il PNA aggiornamento 2023) risultano dal tenore “settoriale”: si tratta di interventi che mirano a salvaguardare e implementare la trasparenza, la pubblicità (evitando ogni distorsione nel campo dei pubblici contratti), nell’ottica anche della semplificazione e innovazione digitale.
E’ da ritenersi, dunque, che in generale (quindi, per tutta l’altra attività dell’amministrazione come sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici, consulenti, collaboratori) continuino ad applicarsi i precedenti principi in materia di trasparenza.
Quanto alle tempistiche della pubblicazione dei dati, atti e informazioni, indubbiamente affinchè i principi di trasparenza, accesso e, quindi, democrazia siano effettivi, anche laddove la legge non prescriva un termine preciso, occorre che la pubblicazione sia tempestiva e che l’aggiornamento e relativo monitoriaggio sia costante.
In questo senso, si richiama anche l’art 10 del D.Lgs 33/2013 che afferma che “Le amministrazioni pubbliche garantiscono la massima trasparenza in ogni fase del ciclo di gestione della performance”.